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付金
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近日，工信部通报了53款手机恶意软件，涉及恶意“吸费”、强行捆绑推广其他应用软件、违规收集使用用户个人信息等问题。从智能手机面世之日起，恶意软件就伺机侵害用户权利虽经执法部门多次集中整治，仍是难根绝。
1 或侵犯通信自由
手机恶意软件自诞生之初，就对手机用户、其他手机软件供应商以及整个软件市场秩序造成隐患。
对于类似于装机必备的强行捆绑的恶意软件，无任何提示、提醒就被安装在手机上。一方面，强行捆绑软件占用手机内存资源，降低手机运算性能，影响用户体验，甚至由于各软件之间功能冲突，导致正常安装的手机软件自动闪退、手机频发死机等问题。而且，严重侵犯了手机用户安装软件的选择权、知情权。另一方面，对整个软件市场而言，个别企业利用自己软件市场的推广优势，捆绑安装软件，将其他同类型软件从市场竞争中排挤出去，严重违反了我国反不正当竞争法、反垄断法等相关法律规定，属于不正当竞争行为，扰乱了正常的软件市场秩序。实践中，有的软件企业以被强制捆绑安装软件的手机数量计算软件用户体量，并以此来夸大软件市场地位，不乏弄虚作假之嫌。
此外，有的恶意软件在手机上非法运行，随意发送垃圾短信、拦截有效短信、非法获取公民信息，甚至随意扣费，侵犯了手机用户的通信自由、生活安宁以及个人财产权利。更有甚者，个别手机捆绑软件中预设含有色情、暴力内容的插件，严重影响未成年手机用户的身心健康。
2 受益者均为侵权者
手机恶意软件屡禁不绝的一个根本原因在于，背后已经形成了“灰色”甚至“黑色”的利益链条。从获益角度来看，在恶意软件中获益的主体，均视为侵害手机用户的共同侵权人。就“灰色”利益链条而言，软件开发者通过软件装机推广，获取市场竞争优势，通过软件销售量获利或者通过在软件上发布广告获取广告利润。虽然此种“灰色”利益链条可能并未给手机用户造成直接严重的损害或经济损失，但仍然属于损害了手机用户的软件使用权，一定程度上降低了手机性能，损害了消费者的合法权益。
就“黑色”利益链条而言，软件开发者、电信服务商、手机生产商三者联合，直接从手机用户处获益，三者的侵权责任不容置疑。以深圳法院判处的全国首宗恶意扣费刑事案件为例，在该案中，深圳信联公司开发出恶意扣费软件后，与电信服务商签订协议，获得手机话费扣费权限，又通过与手机生产商勾结，在手机中预装恶意软件。手机用户点击恶意软件，就会在毫不知情的情况下被扣了话费。恶意软件还将电信公司发来的扣费提示短信拦截下来，进一步掩盖私下扣费的情况。这样，就形成了信联公司、电信服务商、手机生产商的三方利益链条，前后非法获利达6726万余元。恶意软件的“黑色”利益链条对手机用户的危害更大，三者承担刑事责任的同时，还需对手机用户承担侵权损害赔偿责任，弥补手机用户的实际损失。
3 恶意软件识别难
手机恶意软件是原有的计算机恶意软件的移植复制，但由于恶意软件的侵权行为方式、处罚形式以及手机用户权益保障方式尚未有法律予以明确的界定，导致了恶意软件难识别，包括如何判定恶意和捆绑销售都困难重重。
对手机用户维权来讲，用户对于手机软件相关技术力量薄弱。究竟恶意软件造成了多大程度的损失、占用了多少手机内存、影响了多少手机性能、侵犯了多少条通讯数据，手机用户个体难以取得有效证据。如果借助其他技术厂商或专业鉴定机构出具评估意见书，专业技术鉴定费用从上千元至数万元不等，远高于手机设备本身的购买成本，加之诉讼程序和周期较长，维权成本高昂导致了手机用户对恶意软件无可奈何。
此外，在认定恶意软件存在不正当竞争行为时，如何判断恶意软件的市场占有率、如何判定其他软件供应商丧失的市场竞争机会以及实际产生的经济损失，仍缺乏相关的法律法规或操作规范予以明确。如果恶意软件的不正当竞争行为不能被有效遏制，会严重损害软件市场的竞争秩序，不利于软件市场的良性发展。
延伸阅读
多管齐下根治乱象
恶意软件利益链条影响深远，必须从行业自律、法律规制、消费者权益保护等多个层面共同发力，才能斩断恶意软件的利益链条，根治行业乱象。
在行业自律方面，充分发挥手机软件市场的行业自治和用户监督功能。一方面，由软件行业联盟建立“恶意软件举报平台”，发挥广大消费者监督互助作用。消费者可将潜在恶意软件第一时间举报至平台，供其他消费者下载时借鉴参考，以破解信息不对称难题，防止更多手机用户陷入恶意软件设下的圈套。另一方面，明确第三方软件商店的软件商品风险评估责任。第三方软件商店对上架前的软件开展风险评估，如软件商店没有尽到评估责任，导致恶意软件装机，第三方软件商店应当承担审查不严、立即下架的管理责任，并对消费者所受损害承担补充赔偿责任。
在法律规制方面，确立恶意软件侵权的举证责任倒置极为必要。举证责任倒置一般适用于环境损害赔偿诉讼、医疗纠纷损害赔偿诉讼等专业性较强的民事诉讼中。恶意软件侵权诉讼中，由于恶意软件开发者、提供者自始就拥有比手机用户强大的技术优势、信息优势，其应当对自己提供的软件是合法软件承担证明责任。如果举证不足，同样应当承担败诉的法律后果。从立法层面确立恶意软件的举证责任倒置制度，降低消费者举证责任和维权成本。
在消费者维权方面，充分发挥公益诉讼制度作用。区别于消费者个人提起的侵权赔偿之诉，消费者协会或者检察机关可以对潜在的消费风险或尚未造成消费者实际损失的侵权行为，提起民事公益诉讼。公益诉讼预防性判决一方面能够提早遏制恶意软件对更多手机用户合法权益的侵害，另一方面也能够作为消费者个人维权的有力依据。实践中，恶意软件通常只是对每个手机用户造成少则几元钱、多则十几元钱的损失，单个用户维权周期长、成本高，技术难度大。笔者建议探索建立公益诉讼先行，消费者个人维权诉讼随后的维权模式，精准打击恶意软件受益主体，切实维护手机用户的消费权益。
（作者单位：北京市第四中级人民法院）
北京日报
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