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假期短暂,时间来之不易,接着上次的读书笔记,阅读完《劳动争议纠纷诉讼指引与实务解答》后,我又捧起了王泽鉴老师的《法律思维与民法实例》,颇为收益,故制作此读书笔记,在王泽鉴老师的思维精华中思索与徜徉。
虽然该书适用台湾语法与法律,但反复咀嚼对于法律人训练法律思维大有裨益。该书前三章提出了很多问题,虽未提供答案,可以供法律人思索。王泽鉴老师提出“读者须自己先行彻底深刻思考,做成解答,再与本书解说加以比较”。印象最深的是第二章案例事实、问题及解答,对案例事实的彻底了解与把握,“必须设想自置于案例事实之中,以当事人的处境及利害关系去探究当事人间权利义务关系”“不可改变案例事实”。律师在诉讼中也应牢牢把握案件事实,避免主张的法律关系错误。
关于第四章请求权基础,即牢牢把握法律思维“谁得向谁,依据何种法律规范,主张何种权利”,按照以下次序一一检索“1、契约上请求权”。2、无权代理等类似契约关系上的请求权。3、“无因管理上请求权”。4、“物权关系上请求权”。5、“不当得利请求权”。6、“侵权行为损害赔偿请求权”。7“其他请求权”。虽看似繁琐,但在面对复杂的法律关系的问题上可以避免疏漏,也可以养成缜密的思考习惯,这也是读此书的收获,在案例的思索中对照着王泽鉴老师的思路,一个法律思维养成的过程。在具体思考过程中,当然也非一定按照此顺序,运用熟练后,可以先将明显不成立的法律规范排除,而直接进入下一次序检索,确定基础法律关系后再按照公平正义的原则进行审查结论是否合理。
我的读书方法是仔细咀嚼并将台湾民法相关规定对照国内民法总则及相关法律规定,找出异同。
如王泽鉴老师书中介绍出卖人瑕疵担保请求权的法律规定“买受人因物有瑕疵,而得解除契约或请求减少价金者,其解除权或请求权,于买受人依第356条规定为通知后6个月间不行使或自物之交付时起经过5年而消灭。前项关于6个月期间之规定,于出卖人不故意告知瑕疵者,不适用之”。根据《中华人民共和国合同法》第157条规定,买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验。没有约定检验期间的,应当及时检验。第158条规定,当事人约定检验期间的,买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的,视为标的物的数量或者质量符合约定。当事人没有约定检验期间的,买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的,视为标的物的数量或者质量符合约定,但对标的物有质量保证期的,适用质量保证期,不适用该两年的规定。出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的,买受人不受前两款规定的通知时间的限制。
“买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。”这里的合理期限给了法官更大的裁量权,也给了当事人除法定解除权之外约定解除权的行使期限更多自由。另《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款关于“法律没有规定或者当事人没有约定,经对方当事人催告后,解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的,解除权应当在解除权发生之日起一年内行使;逾期不行使的,解除权消灭。”此条款规定是否适用于各类型合同,学理上仍存在不同意见,本文暂且不表。
除对照法律规定的不同,王泽鉴老师对于具体法律中未规定,但是判例和学术观点也给了我很大的启发,如“惟利他契约,第三人已表示享受其利益之意思,当事人即不得就其契约变更或撤销”“债权让与的效力依契约成立先后定之···”“对履行请求权,无得拒绝给付的抗辩权”···
关于第五章“请求权与抗辩、抗辩权”,将抗辩权分为三类:主张请求权因一定的事由自始不发生的抗辩、主张请求权虽成立但基于一定事由已消灭的抗辩、时效抗辩。其中第二节,请求权与抗辩的对立中,关于请求权与抗辩的对话,如同两位律师庭审辩论,法言法语的唇枪舌剑,快哉!快哉!
王泽鉴老师的书中的观点并非可以直接用作实践,但是其中的思路可以为法律人破解实践中法律并未明确规定的问题提供一个思考方向和诉讼代理思路。“有结论而无理由,只是一种主张或论断,未经证明,不具有说服力。理由构成之目的有三,一为说服自己,而未取悦他人,可供复验,克制恣意与专擅。学习法律,简单言之,就在培养论证及推理的能力”。
横看成岭侧成峰,从不同的角度不同的法律人也会有所偏好,或有不同的观点。对此书我根据章节与喜好,我时而反复咀嚼,时而一带而过。这是一定要读第二遍的书,我将第一遍重点放在请求权基础与实例解说上,并未对法律的适用这一章进行重点阅读。训练自己法律思维,边思索边对照边读书,这是我读此书的方法,开卷有益,欲得此书真谛还需按此方法反复阅读,现只将此书引人入胜的精华列在此处,吸引无数法律人孜孜以读。另共勉王泽鉴老师之言“掌握法律条文,最好的方法是,多作实例,多写读书报告,多研读判例,多参加研讨会。”
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