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作者：蒋峰
本文以一则法院公布的案件为基础，从法律和事实相结合的角度对相关问题提出浅见。
一、基本案情
1、李某于2014年2月9日担任东莞113线路站务。该线路系由某交通公司承包和经营。李某主张其入职后用人单位一直未与其签订书面劳动合同、缴纳社保和支付高温津贴。
2、用人单位于2014年11月30日以政府收车为由解除劳动关系，故李某提起诉讼，要求用人单位承担相应的责任。
3、本案件中的有个层层挂靠关系。东莞某交通公司是从政府处受托经营城市公交线路的企业。罗某没有经营资格，挂靠在东莞某交通公司名下来实际负责经营113路。罗某又把此线路委托另外的16名车主来经营。
二、争议焦点：被挂靠的东莞某交通公司与劳动者之间是否形成劳动关系？
三、法院判决：确定李某与东莞某交通公司形成劳动关系。
四、评析：
1、劳动者与用人单位是否形成劳动关系？根据劳社部2005年12号文件《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。
(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；
(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；
(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
按政府部门文件精神和证据来分析：第一：李某为113线路的站务，而某交通公司是直接从政府部门承包该线路运营权的企业，按常理应推定李某为某交通公司的员工。第二：李某提供的工作证上盖有“东莞市某运输集团有限公司业务专用章2”的印章，虽然某交通公司抗辩称其从未使用该印章，但其提交的《营运客车承包合同》上亦盖有同样内容的印章，可见某交通公司显然在日常经营活动中有使用该业务专用章的情况。第三：李某与用人单位有着人身依附关系。他的部份时间受用人单位支配。他的工作受到用人单位的管理与监督。他从事的工作是用人单位业务的有机组成部分。他与用人单位没有订书面的劳动合同。双方符合法律规定的主体资格。
2、问题焦点是：谁才是法律意义上的用工主体？是东莞某交通公司？还是罗某？还是那16个车主？如果确定是罗某或那16个车主。那么李某与用工主体之间就不是劳动关系了。李某的利益就会受到损害。
3、挂靠关系是什么？《新编汉语词典》 收录挂靠一词 , 意指机构或组织从属或依附于另一机构或组织。法律上对“挂靠”这个词并没有下过定义。一般来说，挂靠关系是指一方给对方交纳一定的管理费用，挂靠在对方名下，利用对方的资质或资格进行生产经营活动，造成实际支配人与名义支配人不是同一主体的形式。
从法律规定来说，只有《建筑法》第26条第二款规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。” 从法律方面来说，对挂靠关系是否定的。但现实情况是大量存在的。挂靠人与被挂靠人是一个什么关系？双方是不是平等的民事主体关系？如果是民事关系，就要受到《民法通则》或《民法总则》的调整。如果被挂靠人有违约或侵权情况或其他违法之事发生，被挂靠人是否要承担责任？如果被挂靠人要承担责任的话，是承担连带责任？还是补充责任？当然这些从理论上讲是有不少的争议，实践上也是有多种裁判方式的。
4、 行为人的代理后果由被代理人承担。最典型的就是表见代理。挂靠人与被挂靠人之间是一种特殊的关系。挂靠人没有资格，却以被挂靠人的名义从事民事活动。这个挂靠人就是代理人，被挂靠人是被代理人。挂靠人与善意的第三人之间从事民事活动，如果出现挂靠人违约或侵权或其他违法情况发生。被挂靠人当然要承担民事责任。在本案件中，东莞某交通公司是被挂靠人，也是被代理人，它与挂靠人罗某之间形成了挂靠关系，也就是说形成了表见代理关系。罗某的民事活动后果应由东莞某交通公司承担。
5、如果从权利与义务相一致的理论来说。挂靠人行使民事活动，在民事活动中得到利益。当挂靠人出现违约或侵权或其他违法情况发生时，挂靠人就有义务承担责任。被挂靠人就不要承担什么责任。如果要承担责任，那么只是在有限的范围内承担些责任。当然这两个制度：表见代理制度与权利义务相一致的制度。实际上是体现了两种价值观。在实践中：如何从中选择一个价值观来确认责任问题？要综合多方因素来考虑。
6、有三个司法解释可以参考：第一个：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第五条“未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位，以挂靠等方式借用他人营业执照经营的，应当将用人单位和营业执照出借方列为当事人”；第二个：《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十六条“旅游经营者准许他人挂靠其名下从事旅游业务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者与挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持。第三个：最高人民法院 《关于适用 中华人民共和国民事诉讼法 若干问题的意见 》 第43条规定 “个体工商户 、 个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的 , 在诉讼中 , 该个体工商户 、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人 。从以上三个司法解释中体现的意图是明确的：被挂靠人也是有可能要承担法律责任的。
7、从保护劳动者利益的角度，从表见代理制度的角度，从民法调整的利益角度。应当认定李某与东莞某交通公司之间形成劳动关系。
8、本案件中，法院认定被挂靠人东莞某交通公司承担法律责任。是合法合理的。
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