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道德与法律冲突的案例：2007年11 月21 日，怀孕9 个月 的女子因呼吸困难在同居男子肖志军陪同下赴医院检查，医 生检查发现孕妇及胎儿均生命垂危。然而由于其肖志军拒绝 在手术单上签字，医院未能实施手术，最终孕妇及体内胎儿 不治身亡 首先搞清楚该事件的几方主体。该事件最直接的几方主体，分别是医院，肖志军以及死者李丽云，以下分述之。 按照《医疗机构管理条例》第33 条之规定，“医疗机构施 行手术、特殊检查或者特殊治疗时，必须征得患者同意，并 应当取得其家属或者关系人同意并签字；无法取得患者意见 时，应当取得家属或者关系人同意并签字；无法取得患者意 见又无家属或者关系人在场，或者遇到其他特殊情况时，经 治医师应当提出医疗处置方案，在取得医疗机构负责人或者 被授权负责人员的批准后实施。” 显然，该事件不属于条例中规定的“无法取得患者意见又无家属或者关系人在场”的情形。问题在于该条例只是规定了 应当征得同意并签字，而并未规定如果出现患者或家属或关 系人不同意、不签字的情形应如何处理。依法理，我们可以 推出这样的处理方案，即尊重患者或家属或关系人的决定， 因为该事件中医患双方的关系属于普通的民事主体间的关 系，受民事法律的调整，而民事法律的重要原则之一就是意 思自治原则，在不违反法律法规的强行性和禁止性规范的前 提下，要充分尊重民事主体的选择自由。 医院的做法并无 不妥。 但同时，该条例第31 条规定，“医疗机构对危重病人应当 立即抢救。”结合33 条中的“其它特殊情况”，或许又可以有 这样的一种观点，认为医院对于这样的情形，应该按照“其 它特殊情况”以及“危重病人”的标准，对死者李丽云进行手 术治疗。我认为这样的观点值得商榷。原因在于，条例本身 的条文并没有列举什么养的情形才属于特殊情况，因此不能做过多的扩充解释，该事件中患者以及家属均在场，就不能 够适用所谓“特殊情况”的处理方案。 因此，我的观点是，医院在该事件中的做法并无欠妥之处。至于舆论对于医院的诟病，更多的是站在道德的角度来考 量，而并非从法条入手进行分析。 事主体的角度来看，死者李丽云本身已经是无民事行为能力人，至少是限制民事行为能力人，在事件中不起主要作用。 事件的焦点在肖志军本人。 又据后续报道，有媒体查出肖志军和死者李丽云其实并未结婚 我们不管他们是否结婚，如何对待肖志军，最重要的是搞清楚肖志军当时的心理状态，这一点对于如何定性肖志军行 为十分重要。 而并非医院诊断后确认的“急症”，因此肖志军不愿意签字从主观上来讲是因为他认为李丽云没有重病，因而没有做手 术的必要。因此，首先可以排除所谓故意杀人的嫌疑。再来 看过失致人死亡。过失有两种情况，一种是疏忽大意，即行为人应当预见到自己的行为可能造成某种结果但没有预见 到。另一种是过于自信，即行为人已经预见到自己的行为可 能会导致某种结果，但轻信能够避免。从报道的情形来看， 肖志军当时坚定的认为李丽云没有重病，因而也就不符合疏 忽大意以及过于自信的条件，因此按照目前的刑法来看，肖 志军不构成刑事 经过我的初步分析，似乎有这样的结论：谁都没有责任，那两条生命就白白消失了？ 对于该事件的处理，我觉得也 不要从改变某种体制等等的宏观角度来考虑，那不是一朝一 夕的事情，就事论事的来说，该事件可以以下述方式解决。 首先，医院出于道义角度，可以对患方予以适当补偿，但前提是“出于道义考虑”，而并非医院需要承担责任而给患方 的损害赔偿。 其次，对于肖志军而言，不负没有刑事责任并不代表不负民事责任，李丽云的家属可以无权代理以及侵权损害为由向 法院提起诉讼，要求肖志军向其进行赔偿。 最后，但不是最次要的，面对这种关注度极高的事件，一旦进入司法程序，就应当以纯粹的法律适用的角度来对待， 切莫掺杂过多的情感或外在舆论压力等因素，因为一旦那样做，将导致对事件当事人的不公。 这个男的没有签字的根本原因：因为没有结婚，害怕承担责任．并非刚开始猜测的经济原因．我看他的心理很正常没， 至少还知道趋利避害，并非精神原因或心理原因，而他说的 所谓算卦和幻觉只是后来的借口． 我认为，女方的死亡直接原因是疾病，间接原因是没有及时手术．而从现有规定看医院要求肖签字并不妥（如果确实 如医院方所说有公安机关证实二人为夫妻），医院并非行政 机关也没有法律授权医院可以对此类疾病的患者强制治疗， 所以必须尊重患者的知情同意权，这实质是患者同意权与强 制治疗权的冲突问题，而现有法律规定不够具体也还存在需 完善之处． 肖的行为是有过错．可遗憾的是我国还没有”见死不救”之类的罪名，无法对他惩处．从现有法律规定看非法同居关系 不受法律保护，同居双方之间也没有夫妻间的权利义务．但 是对于这种人是否属于关系人，法律也没有明确规定．我认 为应该把他算做关系人，因此医院要求他签字是对的． 女方的死直接原因是疾病，是内因，而没有及时手术是间接原因，她的死亡是多因一果，所以争论才那么多． 后一面，道个别，乙同意了。甲来到乙的住所，对乙说，“希望你不要和我分手，不然我就喝下这瓶毒药！”说着拿出一 瓶液体状东西。乙认为甲是吓唬自己的，于是说，“你爱喝 就喝，关我什么事。”甲一口喝光液体，满脸痛苦倒在床上。 乙认为甲是假装的，掉头摔门而去。甲中毒身亡。 从犯罪主观方面来看，乙没有任何伤害或杀死甲的故意和过失； 从犯罪客观方面来看，甲男的死亡后果是因为自己喝的毒药，并不是乙女给他喝的。但是，刑法上有一种不作为犯罪， 具体到本题，焦点就在于乙女是否有救助遇难男朋友的义 务，这个义务一般应该是法定义务，显然男女朋友之间没有 这种法定义务，只有道德义务。乙对于甲的自杀并没有预见， 而且甲的自杀并不是乙的先行行为引起的，也没有其他法律 上规定的义务，因此乙没有救助的义务，而且乙并没有认识 到甲是真的自杀，因此也没有救助的可能性，不符合不作为 犯罪的构成要件。但乙作为甲的女朋友，没有仔细注意，对 甲的死亡有不可推卸的责任，应该受到道德的谴责。 法律与道德的冲突是必然的，它受多方面影响，有时社会也发展的同时，道德亦随之发展，但法律却相对滞后，容易 产生冲突。再者，一国移植他国法律，造成现在法与原来的 社会道德相冲突，但归根到底，我认为法律与道德之所以会 冲突，就是因为二者是完全不同的社会形态，他们固然有一 致的一面，但他们的价值并不是一一对应的，如果是一一对 应的，那么法律与道德就会没有区别，就像前面所讲，法典 会变成道德法典，社会没有强制力的约束，陷入混乱。 法律与道德的价值冲突是必然的，虽然不能完全消灭这种冲突，但尽量应将这种冲突降至最低。首先，道德的建设应 与法律的建设同步进行，在立法改革中考虑道德因素，使法 律不偏离道德主流。其次，在移植法律过程中，注意与本民 族国情相结合。再次加强法制宣传使民众的思维从道德层面 升至法律层面。 因此，怎样是法律道德化，道德法律化才是最关键的。法律所体现的道德为广大人民群众所接受，道德又具有法律的 性质为人民所遵守，才是对法律与道德关系最完美的诠释。 理想与现实的关系是对立统一的。理想来源于现实，是现实的反映。理想的材料来源于现实，理想的可能性来自于现 实，理想的动机也来源于现实。因而在理想中往往能找到现 实的线索和依据。同时，这种反映是一种能动性的反映，是透过现实中的表面现象，对社会本质的反映，对事物的发展 趋势和发展规律的反映。社会主义理想来源于现实，是对社 会发展趋势和规律的反映。我们不能只看我们国家正处在建 设发展过程中，而某些资本主义国家富裕这个现象，而忽略 社会主义代替资本主义这个大趋势和社会发展规律。 理想立足于现实，指向未来。理想虽然指向未来，但它植根于现实，一切必须从现实开始，正确面对现实，树立理想 以改造现实。既要面对现实中的真、善、美，也要面对现实 中的假、丑、恶。面对真、善、美，会使我们感受到世界的 美好和人性光辉的温暖，对未来充满希望。面对现实中的假、 丑、恶，会使我们感觉到憎恶和不快，但对未来不能因此失 望。我们改造现实，就是要改造现实中的假、丑、恶，也正 因为现实中有那么一些假、丑、恶，才需要我们为了美好的 未来树立理想。失望、消极逃避都不是正确对待理想与现实 的科学态度。我国现实中存在贫穷落后、腐败和一些社会弊 端，我们不能因此逃避，也不能因此放弃有中国特色社会主 义信念。 理想高于现实，是现实的升华。理想虽然是对现实的反映，但理想不等于现实，不是立即可以实现的现实。如果理想就 是现实，那么，这样的理想就失去了它的本质特征，也就失 去了它存在的必要性。事实上，理想与现实之间是有差距的， 它要高于现实。理想概括了现实中具有生命力的真、善、美，扬弃了现实中的假、丑、恶。也正因为它高于现实，它才具 有激发作用，才能成为人们的精神支柱，才能成为我们生活 的动力。也正因为理想与现实之间有差距，人们才不满足于 现状，才会有积极性去不断改造现实，从而创造出美好的未 来，人类社会也因此得到快速发展。 理想与现实又具有同一性。理想以现实为依据，是现实的升华；现实孕育着理想，是理想的基础。在一定的条件下， 理想与现实可以相互转化。 有的青年认为共产主义理想确实好，但是离我们太遥远；也有的青年认为，共产主义理想太抽象，不够现实；有的青 年认为理想是美好的，但现实太残酷了。这些认识就是因为 不理解理想与现实的辨证关系。辩证理解理想与现实的关系 应该把握两点：其一，共产主义理想是最完美的理想，是人 类社会最高理想，需要一代又一代人持续不断的努力奋斗才 能实现，从这个意义上讲，共产主义理想达成是未来的目标； 其二，共产主义理想来源于共产主义运动，共产主义运动又 是在共产主义理论体系指导下的实践过程。 摘要法律与道德的关系是一个亘古的法哲学问题，众多的法学思想家对其二者关系中的冲突问题，更是展开了旷 日持久的大争论，本文拟从论证法律与道德是有联系的这一 问题入手，并适当概括地否定了自然法学派恶非法的这一观 点后，就较多的论述了法律与道德的冲突所产生的原因，表 现的方面，冲突的意义以及解决冲突的手段和方法等。在文 章的第四部分也适当地谈了一些法律与道德冲突之下人们 对法律的遵守和对道德的默守等等。 我们从两个实际案例入手来引出法律和道德的冲突问题，旨在通过对二着关系的探讨，来推动法制健全、道德文 明，使法律和道德更好的为人类生产、生活服务。杀人在任 何一个时代都是有罪的，这一点毫无疑问。美国法学家德沃 金教授在其著作《法律帝国》一书中所举的一个案例，典型 地反映了法官对道德因素的考虑而最后改变并补充了法律。 案情为：1882 年，埃而默的祖父在其遗嘱中说明自己的遗产 将由埃尔默继承，但埃尔默怕这位新近再婚的老人更改遗嘱 而使自己一无所有，便将其用毒药杀害以便按遗嘱来继承遗 产。他的罪过被发现后，他被定罪，判除监禁。但他还能否 11 按遗嘱来继承财产。纽约遗嘱法并未对此作出明确规定。他 祖父的女儿们要求遗产管理人取消埃尔默的遗产继承权。围 绕这一案件，法官与律师、法官与法官之间展开了激烈的辩 论。埃尔默的律师指出：如果法院剥夺埃尔默的继承权，等 于法院是在更改遗嘱，用自己的道德信仰取代法律。法院的 相雷大法官也支持埃尔默的继承权，主要理由是：不能因为 杀人而更改遗嘱的意愿，只要这种遗嘱人立遗嘱时的意愿是 真实的。而最后此案的厄尔法官的认为应当取消埃尔默遗产 继承权的观点占优势而取胜，并确立了这样一条法律原则， 即：任何人都不得从错误的行为中获得利益。因此遗嘱应被 理解为否认以杀人罪获的遗产继承权。我想当埃尔默祖父知 道埃尔默要杀他的话，也必然会更改遗嘱的，而且这种意思 表示的行为也绝对是真实而气愤的。 希腊人曾把为死者举行葬礼看成是神的法令，必须举行，违反者将受到神的诅咒和惩罚。索福克思（SOPhodes） 的悲剧《安提戈涅》（Antigone）中有一幕著名的戏，它生 动地描述了这种宗教意识下形成的道德观念与一位世俗统 治者的法令发生了不可调和的冲突的情形。克里奥（Gron） 国王禁止人们为安提戈涅的兄弟浦雷尼克（Phlyneiks）举行 葬礼，因为他生前违反了国家的法律。安提戈涅明知她为兄 弟举行葬礼的行为会使自己面临死亡的危险。但她还是勇敢 地向国王的法令提出了挑战，并按希腊宗教式安葬了她的兄 12 在以上两个案例中，我们发现了历史上最早的对这样一个为各个时代法学思想家们都关注的问题的阐释，即两种 调整社会生活的规范模式的冲突的问题即法律和道德的冲 突；这里问题的主要焦点在于这两种规范模式都试图要求人 类对它们表达排他性的绝对效忠。豍而法律与道德这一主 题有着广泛而复杂的内容。竖本文将从两个法学派的基本 观点所认同的法律中去重新解读法律与道德的冲突，并略谈 一些自然法学派和实证法学派的基本观点，最后适当的提出 一些自已的思想和看法。 法律与道德之间有在着一定的联系，自然法学派和实证法派对此都持肯定的态度。正如分析实证法学家哈特所 言：“不容争辩的是法律在任何时候和任何地方的发展，事 实上既受社会特定集团的传统道德、思想的深刻影响，也受 到个别人的提出的开明道德批评的影响，这些个别人的道德 超过了流行的道德。”豏今天，我们本身谈的就是法律与 道德的冲突，假设二者没有了联系，又何谓之冲突呢？个别 人开明道德批评的影响“或者是通过立法突然地和公开进入 法律，或者是通过司法程序悄悄地进入法律。在有些制度中， 如美国，法律效力的最后准则中明确地包含了正义原则或重 要的道德价值因素。甚到连分析法学派创始人奥斯丁也不仅 13 不否认法的发展，深受道德的影响，而且还承认许多法律规 范源自道德。丰 自然法学派的法学家们所秉承的观点是：法律必须以道德为基础，法律必须具有内在的正义性，不符合基本道德 的法律的法律不应该成为法律，即恶法非法的观点。对此观 点，我始终持怀疑态度。法是统治阶级意志的体现，由国家 制定或认可受国家强制力的保证执行的行为规则的总称。 豑可见，法律是统治阶级内部的一种合力意志的体现，统治 阶级为巩固统治、发展统治，必然会考虑法律中道德、正义 等价值因素要或多或少地有所体现，即便是在残暴的君主或 反动统治之下，当他们的理智还清醒时，也必然会或多或少 地在法律中体现道德、正义等价值因素。但就这部法从整体 上来讲，它很可能被法学家们划入恶法的范畴，可这部恶法 正是凭着哪些少之又少的道德、正义等价值因素的存在，对 当时的社会进行了有效的统治，这种法律虽然在道德上是不 公正的，但却是以正当形式制定的，意义明确的，并符合效 力制度的所有公认准则。豒所以我认为：法虽有善恶之分， 但只要对当时的社会进行了有效的统治和调节，那么它们都 应该是被承认的法律。当统治者的理智不清醒时，制定的法 律中极少地甚至几乎没有维持社会基本秩序的那一部分道 德、正义等价值因素时，很可能就会引起大规模的社会动乱、 武装斗争以及群雄四起，各种政治力量、武装力量的割剧和 14 对峙，对于此时法律与道德的冲突问题则应另当别论，我们 在此暂且不论。 分析实证学家们是承认恶法是法的观点的，但他们又否认了法律同道德的必然联系，但至少没有否定二者是有联 系的，所以对于分析实证法学派的观点，我们在些亦不作冗 繁的分析和讨论。 （一）道德是关于人们思想和行为的善与恶、美与丑、正义与非正义、公正与偏私等观念、原则、规范和标准的总 是人们为了维护一定社会领域内的稳定，从而使大多数人默认的一种准则。他们同法律一样都来源社会物质生活 条件，都属于意识的范畴，所以都具有相对的独立性和稳定 性。某种道德观念要发生变化的话，我认为主要有两种途径： 一是当社会物质生活条件发生变化时，它也随之变化，这种 变化是很自然亦是很模糊的，正如季节的改变一样，很模糊 也很直接，完全是在潜移默化中完成的。但又由于社会物质 生活的连续性，致使道德的变化如同一条圆滑的曲线一样， 你根本就没有意识到它在变化，然而却真的变了。所以对道 德变化的感知度是较模糊的，感知的时间是相对较长的。二 是通过统治阶级的意志即法律的强制力来使道德观念发生 变化。这种变化是在外力作用下改变的，所以这类道德的变 15 化就如同一条渐进的折线一样，在特定的时间段内具有稳定 性和不变性。这类道德的变化要比第一类变化对人们的感知 度要深刻要明确的多。诸如：古代一夫多妻，现代一夫一妻， 这是两个道德时代的不同标准，而这一转变正是通过法律形 式的。而法律的变化正如同道德的第二种改变方式一样，是 折线性的渐进，而且每一次的改变都很清晰、很明确。完全 可以让人深刻的感知。可见：（1）法律与道德变化的速度在 有些时候是不一致的。即法律本身的稳定性、滞后性，决定 了它不可能对社会基本道德观念的细微变化做出快速的反 映。艳这里又涉及到了道德同法律的变化速度哪个更快一 些的问题。其实，这二者是两种不同的变化方式，当法律处 于稳定期的时候，也就是在这个时期法律没有也不会发生变 化。但道德却不一样，它会随着社会物质生活条件等众多因 素而时时刻刻都在发生着让人无法感知的变化，在这一刻来 讲，一个是静止的、不变的。而另——个是变的，哪怕是很 小很小的变化。所以这个时候我认为道德的变化速度更快一 些；但是当法律要发生变化的时候，又因为法律本身需要具 有一定的前瞻性，而它的变化是纯粹的人为所致，所以这个 时候制定出来的法律很可能超越或者不符合当时的社会道 德，所以我认为在这个时候，法律的变化速度则更快一些。 但是在很多时候又很难说哪个快哪个慢，只要二者的变化相 错位相脱节，或者背离，那么二者的冲突也就这样必然产生 16 了。（2）即使在二者的变化速度一致的时候，而两种社会控 制力量都排他性地要求人们对其绝对效忠，由此冲突也便产 生了。正如前面《法律帝国》和《安提戈涅》悲剧故事中所 讲述的那样。（3）如果法律规则与道德要求之间的界限是不 明确的或极为模糊不清的，那么，法律的确定性和可能性就 会受到侵损。豖在这种情况下承担执法任务的机关便拥有 了这样一种地位，即他们能够执行任何他们认为与占支配地 位的集体，道德意识和致的道德原则。豗所以为法律所得 保障的自由领域，便因此会受到与其对立的道德力量的侵 犯。道德标准的阐述，通常要为比大多数法律的阐述更笼统、 更不准确，而这个事实就更增加了敌对道德力量的入侵。 豘由此便又引发了法律与道德的冲突。 （二）在道德价值这个体系中，我们可以区分出两类要求和原则 第一类包括社会有序化的基本要求，它们对于有效地履行一个有组织的社会必经承担的任务来讲，被认为是必不 可少的，必要的或极为可欲的。避免暴力和伤害，忠实地发 17 行协议，协调家庭关系，也许还有对群体的某种程度的效忠， 均属这类基本要求。第二类道德规范包括那些有助于提高生 活质量和增进人与人这间亲密关系的原则，但是这些对于人 们提出的要求则远远超过了那种被认为是维持社会生活的 必要条件所必经的要求。慷慨、仁慈、博爱、无私等价值都 属于第二类道德规范。豙那些被认为是社会交往有序化的 基本而必要的道德正当原则，在所有的社会中都被赋予了强 大力量的强制性质。这些道德原则的约束力的增强。当然是 通过将它们转化为法律规则而实现的。禁止杀人、强奸、抢 劫和伤害人体、调整两性关系、禁止在合意契约的缔结和履 行过程中欺诈与失信等，都是将道德观念转化为法律规定的 具体实例。豛既然道德价值体系可以区分出两类要求和原 则，而第一类要求中的众多观念已经转化为法律规定，而第 二类中的内容却没有怎样转化，因为第二类中的原则、内容、 要领的张力太大，很难达成共识，更不是社会有序化的最基 本要求，个体的人难以掌握，即使圣人也如此。那么，请允 许我将这两类道德规范定义为：法律权利义务之内的道德和 法律权和义务之外的道德，所以法律与道德的冲突也将不可 避免冲斥在这两个方面之内，即法律权利义务之内的道德与 法律的冲突，法律权利义务之外的道德与法律的冲突。因为， 法律和道德代表着不同的规范性命令，然而他们在控制的领 域却在部分上是重叠的。从另一角度看，道德中有些领域是 18 位于法律管辖之外的，而法律也有些部门在很大程度上是不 受道德判断影响的。豜 法律权利义务之内的道德与法律的冲突，这种冲突是一种表象上的，内部的冲突。比如：法律与道德同样禁止杀 人、强奸、抢劫和伤害人体，但当法律真正的给某个具体的 杀人、强奸犯定罪量刑后，受损的法律关系虽然得到了修补， 但或由于其手段之残忍，公众或受害人会始终认为判除过 轻；然而当犯罪人与被害人有某种关系或有功于当地民众或 被害人本身不受当地人欢迎的时候，即便判除公正、合理， 但公众却会认为判过重了。再者对于一个有“高”道德水平的 法官来讲，很有可能将法律的标准拔高，在实际的判决中误 判无辜，或加重当事人的法责或罚责；而对于一个只是较 “低”，道德水平的法官来讲，则可能将法律标准降低，在实 际判决中可能会出现放纵违法犯罪者，或者减轻其当事人的 法责和罚责。豝以上这些冲突的造成都是因为个体道德水 平的差异及个体思想感情的区别等多种较复杂的原因所致， 但这种冲突始终是表象的、不理性的、非实质性的冲突。由 于有些道德法律化了，而且这种道德本身已经有了新的发展 时，而法律所确认的则是旧的道德标准，所以当这种道德要 以法律的形式发挥效应时，也必将引出法律与道德的冲突。 法律权利义务之外的道德与法律的冲突：（1）在道德价值体系中，有许多的具体道德规范基本上属于第二类道德 19 要求和原则。而在这第二类道德要求和原则中，我们虽然常 常讲，有一种公认的社会道德观念和标准，但是在具体的人 和事当中，道德评价则往往成为个体的、非社会性的。豞 比如：国有资产、集体资产严重的流失，而一度无关联的人 则对这些致使固有资产、集体资产流失的人的道德遣责往往 并不像对损害自己本身和利益的某些人的遣责那样的强制 而坚决，即便那人已受到了法律的制裁。犯罪的人甚至还会 想，国家、集全的财产又不是某个人的，流失了也无所谓， 便对自己放低了道德要求，以致犯下滔天大罪。又如：一段 时间以来我国市场上债务拖欠严重，我认为其原因就在于社 会在拖欠债务上没有形成道德共识，市场没有预期，因为人 们认为拖欠没什么多大，的不好，国企拖欠成为理所当然的 事，也就是大家在道德上形成了一种反向的纳什均衡。在没 有道德意识的情况下，法律好象只充当了救火队的角色。所 以，目前社会在道德上只能提倡诚实信用了，这好象已往是 道德最后的选择了!可是，这种道德同法律的冲突往往是隐性 的，很难直接发现的冲突。（2）有时候法律同道德的冲突亦 是很正面很明显的。比如：一对农村老年夫妻闹离婚，按照 法律判决的话，离婚后唯一的一间住房应判给男方所有。但 如果这样判决的话，女方离婚后将无处居住，很显然按法律 判决的话是于情不合的。当这种事情发生的时候，我们绝对 不能只顾法律的硬性规定，机械地适用法律，必经考虑社会 20 道德是人情常理。（3）目前社会上对要给见义勇为立法保护 的呼声一浪高过一浪。假设我们将见义勇为分为两种，第一 种是：当某一个体的人或其它因困难需要救助时的见义勇 为；第二种是：有些人或集体或其它在犯罪、行凶时的挺身 而出，坚决抵制的见义勇为。对于第一种见义勇为我们暂且 不论。在第二种情形下，你挺身而出了，但很可能被犯罪人 所伤害，或许你过激的去制止犯罪人而使犯罪人得到了不应 有的伤害，总之几乎不能恰到好处。用老百姓的话讲，你是 将犯罪人就地正法了，可是从法律的角度来讲，你充当了一 个执法者的角色。如果对这方面不加强立法的规范，由于那 种对于恶人人人得而诛之的传统道德思想的影响，势必将有 更多的见义勇为者充当、扮演执法者的角色，那么也将有助 于一种混乱无序的社会的形成。当然了，我并不是说不要见 义勇为，不要给见义勇为立法，我也不能不敢这样说，毕竟 见义勇为也是需要值得提倡的。我只是想说对见义勇为的立 法一定要找到二者即法律与道德之间的最恰当的最实际的 结合点，这才是关键，不然又必然会引起法律与道德的冲突。 （4）纵观古今中外，没有一个国家将婚内强奸纳入法律。 英美刑法还明确地提出丈夫不能成为强奸的主体。我国传统 的观点也认为，夫妻之间有同居、有性的义务，所以不存在 强奸之说。但从强奸的定义来看，强奸就是违背妇女的意愿 强行与其发生性关系的行为。现实生活中确实有些残忍的丈 21 夫对妻子实行暴力，强行与其发生性关系，严重损害了妇女 的合法权益。在我国确实是存在着大夫成为强奸主体的案 例，但法律上认为只有符合以下三个条件的，才构成婚内强 奸罪：“夫妻感情完全破裂；夫妻双方已经分居；丈夫在违 背妻子意愿的情况下，强行与其发生性关系。“从司法操作 上看，如何界定：“感情完全破裂”具有很大难度的。况且婚 内强奸本身就涉及道德伦理问题。道德价值体系中第二类要 求和原则倡导人们要和善、博爱、和睦相处等等，而婚内强 奸本身就是一种要遭道德“谴责的行为，但又由于根深蒂固 的“夫为妻纲”的封建思想的影响，道德对婚内强奸的问题又 很少关注，而这本身就是两种道德的内部冲突，如果基中有 一种道德上升为法律的话，那么将势必造成法律与道德的冲 突。而法律乃是我们道德生活的见证和外部积淀，豟所以 必然有一种极为可欲的道德要为法律所确认。 （三）从唯物论的观点来讲，矛盾是事物发展的根本动力 法律与道德的冲突不只是某个国家、某个地区现行法律所存在的问题，而是在人类社会自有法律以来，不论是在 封建制度、资本主义制度还是社会主义制度下，这种矛盾冲 突就普遍地存在着，而且也必将贯穿其二者始终，所以也便 成为中外法哲学、法理学、法律思想史中长久争论和探讨不 止的话题。问题在于，在不同的法律制度下，法律与道德的 22 冲突是怎样调和的?二者的调和其意义作用又何在呢? 法律的发展往往就是在这种矛盾、冲突和发现矛盾、冲突以及不断地解决矛盾、冲突中得到发展的。通过不断的 检讨，可以依法律更逐步地接近适应社会基本基本要求，由 此不断地逐渐地提高法律对社会基本道德的确认程度。豠 法律制度将不断地得到更新和完善。对于法律权利义务之内 的道德与法律的冲突，是一种表象上的，内部的冲突，正如 前文所讲的一样。对此种冲突的解决我认为不外乎有两种手 段和方法：（1）不断的加强法律的普及教育，使更多的公民 知法、懂法、学法、用法、护法，努力提高整个国民的法律 思想素质和增加人民的法律意识。（2）在具体的司法实践中， 法官只能以法律为唯一的标准尺度，不应该再加入其它标 准。如果再加入其它某些道德的标准，则等于法官的价值判 断变成了双重标准，而这种判断结果却是一种单一的法律结 果，所以很可能能原有法律所确认的道德标准形成冲击，即 又形成了法律与道德的冲突。豣但是坚持法律是评判事物 的唯一标准，绝不等同于一味地固守法律的硬性规定，机械 地适用法律。对于法律权利义务之外的道德与法律的冲突的 解决方法，我认为最重要的是要找到二者最完善的结合点， 找这个结合点当然是要以现实为背景为基础，将尽可能多的 合理的道德纳入法律的范畴。寻求法律与道德的结合点，并 非是要提高或降低法律的标准，而是该降的降，该提的提， 23 该怎样的怎样。随着社会主义法制的不断健全和完善，社会 主义道德也不断在扬弃旧的封建道德中获得新生。如果是旧 的封建道德的残毒同法律发生的冲突，则要坚持、坚决地以 法律的标准将其否定，但要注意具体的方式和方法。如果是 一种流传不变的传统美德同法律发生冲突的话，则要具体问 题具体分析、就事论事了。解决问题的方法和手段是多种多 样的，解决法律与道德冲突的问题也是不例外的，而更多更 好更完善的方法、方式都将要我们从伟大的人类实践中不断 探索和发现。 一个国家，一个社会为了保障其存在和良性发展，将维持这种存在和良性发展所必须的道德法律化，赋予其强制 力。人们也因这种法律的存在最大限度地保障其生存、发展、 自由而获得遵守它的内在动力——对法律的信仰。在此法律 的有效性和人们为什么守法获得了统一。那么，在法律日益 健全、完善的今天，我们为什么更应当去遵守、维护法律呢？ 而遵守法律的道德义务又在那里呢？ 24 按照“公平论”者而言，一个基本上公正的社会，在其它成员都在守法的情况下，一个社会成员可能会从其中获得 极大的好处。这时，如果该社会成员有人违法，必然会使某 些守法人的遭受损失，这是不正当的。豤因此，“当正义 的制度存在并适应我们时，我们要服从正义的制度，并为之 尽力。”豥 对于功利论者而言，守法的的基础是由守法与不守法的较比结果而决定的，即是由能否经最大多数人产生最大幸 福来决定的。豦美国教授格里沃特则通过比较分析各种守 法论中的等同因素，建立了统一的守法论，即承诺、受益、 和需要等同构成了守法的强有力的道德根据。不论是公平 论，抑或功利论，我们都不难发现，它们的构建都存在一个 等同的前提，即人们面对的是一部能够切实保障其生存、发 展、自由的权益守法者能从中获得利益的法律。 从上述分析中我们不难发现，上述人们对法律的遵守更多的是因为那些法律本身就处于一个善法的体系之中，在 善法的体系之中，即便法律同道德如何激烈的冲突，也不会 从根本上动摇此法律的权威性、有效性，以至统治者的统治。 但是，当人们处于一部恶法统治之下，情形又将如何呢？一 部恶法，也是某一特定统治者在某一历史时期思想意识的产 物，只是这个统治者为最大化的实现自己的利益而采用的统 治方法、方式是极不明智的，极不清醒的。所以便有了恶法 25 的出世。究其根本：每个统治者都希望自己的统治能天长地 久，所以这种恶法（即使很恶很恶的法）中也必然会或多或 少地体现一种统治权利维系、发展、要求（恶法的制定着也 是人，人性中本身就存在善良的因素），甚至是第一类原则 和要求中最基础最底层的那一部分。而且人类本身对残暴的 统治的承受本身具有很大的张力和不一致性，这样就使得这 部恶法的制定者——统治者的统治在特定的历史时期内的 有效性、合法性、有序化，所以人们也对这样一种恶不得不 在不知不觉中默认并遵守了。假如，当统治者昏庸的看到这 样的恶法也能施之有效，就很可能会加大法律的恶毒程度， 当公众的承受张力压破时，很可能就引起了社会的大动荡、 大变革，以至于政权的颠覆，而对于社会转型时期的法律与 道德的冲突我们在此不予讨论。 可见，不论是什么样的法律，都需要一定程度的遵守，当然一部善法不但要遵守还要维护、发扬、宣传，让我们民 族先进的法律精神推动我们的司法实践。 法律与与的冲突问题本身就是一个亘古的法哲学问题。它不仅仅只是一些理论上的命题和定理，更是极富实践 性也极为复杂的课题。只有在二者的冲突中我们人类才能不 断的摒弃不利于自身发展的东西，也只有在长期的实践中， 探索中，不断的解决好法律与道德的冲突问题，使这两种社 26 会控制力量能更好的为人类服务。 著．邓正来译．法理学——法律哲学与法律方法．中国政法大学大学出版社．2000 年版．第5 页，第377 页，第377 378 页，第373 374 页，第374 页，第379 页，第50 页，第376 竖豤豦张文显．二十世纪西方法哲学思想研究．法律出版社．1996 年版．第395 页，第452 页，第453 TheConaptionoflam.Oxforduniversictypress.1996年版．第 181 182 页；张文显．二十世纪西方法哲学思潮研究．1961 年版．第406 页，第452 丰严存生．近代西方法律与道德关系之争．比较法研究．2000（2）． 豑现代汉语大词典．商务印书馆．1996年版．第341 豒豞哈特著．张文显，等译．法律的概念．中国大百科全书出版社．1996 年版．第203 方法律与道德关系之争．比较法研究．2000（2）．27 豓葛海义主编．法理学．中国政法大学出版社．2000年版．第76 艳豗豠豣刘作翔．中国法制进程中法律与道德的关系．清华法制论衡．清华大学出版社．2000 年版．第 45 页，第54 页，第56 J.Ranls.legal,obligationandtheDutyoffairplay,inHoldsed,law philosophy,NewYork,unversicty press．1964 年版．第10 [1]高鸿均主编．清华法制论衡．清华大学出版社．2000年版． [2]吕世伦，文正邦主编．法律哲学．中国人民大学出版社．1999 年版． [3]郑永流主编．法哲学与法社会学论丛．中国政法大学出版社．1998 年版．
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